Mandado de segurança coletivo com concessão de medida liminar
Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Federal da ….. Vara da Seção Judiciária de São Paulo
APAFISP – …, CGC …, com sede na Rua …, entidade associativa de classe profissional devidamente constituída e autorizada a estar em juízo por disposição estatutária e por força de autorização expressa de seus filiados, vem, com o devido respeito e acatamento, por seu advogado (Docs. 01/04 e 141), conforme o art. 5º, I, II, XXI, XXXV, XXXVI, LXX, letra b, e o art. 37, XV, da Carta Magna, bem assim a Lei n. 1.533, de 31-12-1951, impetrar o presente
Mandado de Segurança Coletivo
com o fim de obter reparação liminar e definitiva do direito subjetivo, líquido e certo, conforme será demonstrado mais adiante e mais de espaço, contra ato executório da ilustre Senhora Coordenadora dos Recursos Humanos do INSS – …, com sede no …, encarregada de elaborar as folhas de pagamento dos servidores neste Estado, consistente na supressão do pagamento da vantagem denominada "Gratificação de Nível Superior", instituída pelo Decreto-Lei n. 1.820/81 e pela Lei n. 7.184/84, que vinha sendo paga aos Fiscais de Contribuições Previdenciárias, representados pela Impetrante (Docs. 05/16) pelas razões de fato e de direito a seguir expedidas:
I – Esclarecimentos prévios
Preliminarmente, é induvidoso reconhecer que a APAFISP é lídima substituta processual de seus associados, na conformidade do expresso teor da Constituição vigente, pois que integralmente atendidos os rigores legais capitulados em seu art. 5º, XXI e LXX, letra b, que balizam as reiteradas, cristalinas e uniformes decisões de nossos mais excelsos Tribunais, a exemplo daquela de que nos dá notícia o voto do eminente Ministro Ilmar Galvão, relator do Recurso Extraordinário n. 141.733-1/SP, publicado no DJU de 1º-9-1995, p. 27384:
"Recorrente: Associação dos Servidores Públicos Municipais de Santo André.
Recorrido: Prefeito Municipal de Santo André.
Ementa: Mandado de Segurança Coletivo.
Impetração por associação de classe.
Legitimidade ativa. Art. 5º, incs. XXI e LXX, b, da Constituição Federal.
… A Associação, regularmente constituída e em funcionamento, pode postular em favor de seus membros ou associados, não carecendo de autorização especial em assembléia geral, bastando o constante do estatuto. Mas a legitimação para agir está condicionada à defesa dos direitos ou interesses jurídicos da categoria que representa".
Em sendo assim, como decorrência direta das construções jurisprudenciais e em perfeita sincronia com a lei, os direitos individuais, homogêneos, como é o caso da remuneração de seus associados, integram o universo dos direitos coletivos, propício, portanto, à defesa intentada com a presente ação. Dessa forma, e no intuito, também, de evitar-se uma possível argüição de ilegitimidade, reporta-se a Impetrante ao que dispõem os seus Estatutos Sociais, artigos 2º, II, e 3º, parágrafo único, bem como às procurações outorgadas por seus filiados, em número bastante expressivo, autorizando-a, expressamente, como sua substituta processual, a ingressar em juízo com essa finalidade (Docs. 17/50), sem prejuízo da apresentação das demais procurações/autorizações, caso assim se faça necessário.
II – Histórico dos fatos
Desde o advento do Decreto-Lei n. 1.445, de 13-2-1976, os fiscais de contribuições previdenciárias vinham recebendo uma gratificação denominada "de atividade", instituída segundo o art. 10 desse mesmo diploma legal.
Em 11-12-1980, foi editado o Decreto-Lei n. 1.820, com vigência a contar de 1º-1-1981, que alterou a tabela de vencimento do funcionalismo, que, até então, era una e passou, daí por diante, a indicar e separar os cargos e empregos dos níveis médios e superior, possibilitando a todos os servidores posicionados nessa nova situação o direito à gratificação de atividade, que passou, no caso dos fiscais, a denominar-se "Gratificação de Nível Superior" ex vi do seu art. 7º, que se transcreve:
"Art. 7º A gratificação de atividade instituída pelo art. 10 do Decreto-Lei n. 1.445, de 13 de fevereiro de 1976, passa a denominar-se Gratificação de Nível Superior, mantidas as características, definição, beneficiários e base de concessão estabelecidas em Lei".
Em seguida veio a lume o Decreto-Lei n. 1.873, de 27-5-1981, que, através de seu art. 6º, alterou o art. 7º do referido Decreto-Lei n. 1.820/80, que passou a ter a seguinte redação:
"Art. 6º (…)
Parágrafo único. A gratificação a que se refere este artigo é também devida, na mesma base de cálculo, ao ocupante de cargo ou emprego incluído em categoria funcional de nível superior do Plano de Classificação de Cargos de que trata a Lei n. 5.645, de 10 de dezembro de 1970, e que, por força da legislação em vigor, estiver sujeito à jornada de trabalho inferior a 40 horas semanais".
Dadas suas responsabilidades, conhecimento e atribuições, a carreira de Fiscal de Contribuições Previdenciárias foi considerada como de Nível Superior, e, assim, a gratificação de igual denominação é a ela inerente.
Em 16-8-1984 passou a vigorar a Lei n. 7.184, que, dispondo sobre a incorporação das gratificações de produtividade de Nível Superior aos proventos de aposentadoria, estabeleceu, em seu art. 1º:
"Art. 1º A Gratificação de Nível Superior a que alude o art. 7º do Decreto-Lei n. 1.820, de 11 de dezembro de 1980, incorpora-se aos proventos dos funcionários aposentados anteriormente à vigência das normas legais autorizadoras da incorporação dessas vantagens aos proventos da inatividade.
§ 1º (…)
§ 2º (…)
§ 3º O disposto neste artigo alcança os funcionários que, se estivessem em atividade, seriam beneficiados com a concessão da vantagem, nos termos da legislação em vigor".
Vê-se portanto que a Lei n. 7.184/84 incorporou, definitivamente, aos proventos dos fiscais aposentados a Gratificação de Nível Superior, passando tal vantagem a integrar seus patrimônios jurídicos, não mais deles podendo ser retirada pelo necessário respeito ao direito adquirido.
Dessa forma, vinham os filiados da Impetrante, na condição de aposentados, recebendo, normal e ininterruptamente, a Gratificação de Nível Superior quando, a partir do mês de novembro de 1989, a impetrada, sem baixar qualquer ato fundado em lei, brecou o pagamento dessa gratificação, retirando-a, simplesmente, dos contracheques dos representados, ato este que violou, de forma positiva e inquestionável, os imperativos legais que regem a espécie (Decretos-Leis n. 1.445/76, 1.709/79, 1.820/80 e Lei n. 1.784/84), além de ferir frontalmente comandos normativos emanados da nossa vigente Constituição, especificamente aqueles inseridos nos seus arts. 5º e incisos I, II, XXXV e XXXVI, 37, inciso XV, e 40, §§ 4º e 5º, uma vez que, por essas disposições, a vantagem da "Gratificação de Nível Superior" já estava incorporada ao patrimônio dos substituídos e dele não mais poderia ser retirada, significando o procedimento da impetrada restrição política, ilegal e atentatória aos seus direitos subjetivos, líquidos e certos, cuja proteção é aqui reclamada.
A comprovação da suspensão do pagamento da "Gratificação de Nível Superior" está evidenciada (por amostragem) nos comprovantes de rendimentos do mês de outubro de 1989, onde ainda essa vantagem estava incluída nos proventos dos representados, e do mês de novembro de 1989, quando deixou de integrá-los (Docs. 51/137).
III – Do princípio da isonomia funcional
O ato praticado pela autoridade coatora, além de infringir os postulados retromencionados, também viola o princípio da isonomia processual e funcional, porque, se de um lado promoveu a brecada dessa gratificação aos fiscais, de outro não o fez para aqueles da mesma categoria funcional que ostentavam a condição de "agregados" (Lei n. 1.741/52); como exemplo é a situação do servidor fiscal aposentado N. B., demonstrada no seu comprovante de rendimentos incluso (Docs. 139/140), onde, claramente, se observa que tal gratificação ali está elencada dentre outras parcelas componentes de seus proventos.
Ora, esse princípio inscrito na nossa Constituição, voltado para que a lei seja aplicada de modo igual para todos os cidadãos, não pode deixar de ser observado, sob pena de subversão total ao ordenamento jurídico, por constituir postulado vital. Ele é, quando confrontado com a lei, "premissa de afirmação da igualdade perante o Juiz", na precisa e judiciosa observação da festejada Ada Pellegrini Grinover (in Princípios constitucionais e o Código de Processo Civil, p. 25).
No entanto, como aqui demonstrado e comprovado, a aplicação desse princípio se fez com restrições, o que é inadmissível e infringente da lei (art. 41, § 4º, da Lei n. 8.112/90; Lei n. 8.448/92) e da Carta Maior (arts. 5º, caput, e 39, § 1º).
Não obstante tudo isso, mesmo provocada, a autoridade recusa-se, sistematicamente, a corrigir essa ilegalidade praticada contra os filiados do Impetrante, fazendo com que seu prejuízo se renove, mês a mês, facultando, desse modo que renove, também, o prazo para ingresso do presente mandado, como única e viável medida para, pelo menos, reduzir o dano que lhes vem sendo causado.
Nem se alegue que a incorporação da aludida "Gratificação de Nível Superior" aos proventos da aposentadoria teria o condão de absorver, neles, referida vantagem. É que, estando ela integrada ao patrimônio jurídico do servidor, dela não poderia ser mais retirada, tornando-se imune aos efeitos de qualquer legislação irradiada a posteriori, passando a constituir parcela destacada de seus proventos.
Portanto, a supressão da "Gratificação de Nível Superior", tal como promovida pela Impetrada, encontra obstáculo intransponível na regra basilar inserida no art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Magna. Também o é quando se faz com infringência a direitos iguais (art. 5º, caput e inciso I), à irredutibilidade dos proventos (art. 37, inciso XV), à isonomia salarial (art. 39, § 1º) e quanto às vantagens deferidas aos servidores em atividade (art. 40, § 4º), todos, também, da mesma Carta da República.
Se o INSS se aproveitou da Lei n. 7.184/84, que criou a "Gratificação de Nível Superior" para melhor cumprir seus fins, não é menos válido que o servidor tenha, também, o direito subjetivo de reclamar-lhe, agora, o restabelecimento dos pagamentos relativos a tal vantagem, suspensos de forma ilegítima e injustificada.
A tese exposta nestas razões quanto à impossibilidade de retirada de vantagens integradas no patrimônio jurídico do servidor, mesmo extintas por lei revocatória posterior, tem sido iterativamente ratificado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, vindo a calhar o V. acórdão prolatado no RE n. 109.287/SP, de cuja Ementa se colhem as seguintes passagens:
"Funcionalismo. Gratificação endereçada a funcionário público, provido em caráter efetivo, que tiver exercido, esteja exercendo ou venha a exercer função gratificada, cargo de direção ou cargo em comissão, instituída por Lei, de 23-11-1976, e revogada por Lei posterior, de 1-4-1977. Efeitos produzidos pela Lei revogada não são passíveis de extinção pela Lei revocatória, ante o estatuído no § 3º do artigo 153 da Constituição Federal.
O preenchimento dos requisitos previstos na lei revogada, ao tempo do seu viger, assegurou ao funcionário a integração em seu patrimônio do direito à vantagem, depois de abolida a lei subseqüente" (2ª Turma, rel. o Min. Célio Borja, RTJ, v. 119, p. 1293-6).
E, de outra feita, agora mais recentemente, a mesma Corte Máxima repetiu o entendimento anteriormente adotado, quando julgou o Agravo de Instrumento n. 159.230/RS (Ag.Rg.), confirmando integralmente o julgado estadual impugnado, valendo destacar o seguinte trecho da ementa:
"O acórdão recorrido reconheceu o direito adquirido do servidor à integração em seu patrimônio da vantagem estatuída por lei, embora abolida supervenientemente.
Efeitos da lei revogada que subsistem intangíveis pela Adminis¬tração" (grifo nosso).
Do voto do condutor do aresto, da lavra do Eminente Ministro Ilmar Galvão, colhe-se que a turma julgadora confirmou integralmente o julgado então combatido, entendendo "correto o acórdão recorrido que reconheceu direito subjetivo, patrimonial, segundo a lei vigente, embora já revogada pelo advento da lei nova que suprimiu a gratificação" (RTJ, v. 158, p. 1006-8, grifo nosso).
Vê-se, pois, que a limitação temporal dos efeitos pecuniários da Lei n. 7.184/84 fere e viola, de forma positiva e inquestionável, o direito do servidor, com inescondível infringência ao postulado inserido no já mencionado art. 5º, inciso XXXVI, da Carta Constitucional, cujo maltrato, se mantido (o que, certamente, não ocorrerá), abrirá oportunidade, até, à interposição do competente recurso ao Excelso Supremo Tribunal Federal, com base no permisso constante do art. 102, inciso III, letra a, da Carta Básica nacional.
Assim, além de ofensa aos imperativos legais acima apontados, a brecada dos pagamentos da Gratificação de Nível Superior a partir de NOVEMBRO/89 ofende também o art. 40, §§ 4º e 5º, da CF, que determina a extensão aos inativos e pensionistas de quaisquer benefícios e vantagens concedidos aos servidores em atividade, e ao princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedente citado: MS 22.110-DF, DJU, 2 jun. 1995, MS 21.548-DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 4-2-1999, Informativo STF, n. 137, 10 fev. 1999.
Ante a impossibilidade de conseguir, administrativamente, o restabelecimento da gratificação que foi retirada de seus filiados, só resta à Impetrante a via do Judiciário, a quem invoca a prestação jurisdicional.
IV – Da liminar
É inquestionável que a demora na concessão ou restabelecimento do direito aqui invocado representa um prejuízo que se acumula a cada mês, relativamente aos servidores filiados da entidade Impetrante e objeto da inclusa relação, fornecida pelo próprio impetrado (Docs. 05/16).
Com efeito, a cada mês o dano se acumula, e o ato lesivo da autoridade coatora é repetido e renovado, repercutindo deleteriamente em vários aspectos na vida dos servidores integrantes deste procedimento, ainda mais por se tratar de alimentos, causando significativa redução de seus proventos, que, a continuar, tornar-se-á irreparável.
Desde logo, fica repelida qualquer alegação de decadência do prazo para impetração da medida contra o ato ora combatido; é que, cuidando a espécie de prestações alimentares, de trato sucessivo, em decorrência da redução de seus valores, o prazo decadencial para impetração do mandamus renova-se a cada mês em que é perpetrado o ato lesivo.
Essa é a posição de nossa mais Alta Corte, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com o que se colhe de decisão ali proferida em REsp, cuja EMENTA se transcreve:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. PRAZO DECA¬DENCIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DE PROVENTOS.
1. Cuidando a espécie de prestações de trato decadencial para a impetração do 'mandamus' renova-se a cada ato lesivo.
2. (…)" (DJU, 1º dez. 1997, p. 62818-9, REsp n. 67.658-PR, (95/0028399-9), Rel. Min. Fernando Gonçalves).
Em assim sendo, uma vez presentes os pressupostos vinculadores da antecipação dos efeitos da tutela, faz-se imperiosa a concessão da liminar para o fim de restabelecer o pagamento da "Gratificação de Nível Supe¬rior", já a partir do próximo mês, nos ganhos dos servidores relacionados, principalmente em razão do dano e prejuízo que advirão com a demora da decisão final, dada a certeza e a liquidez do direito aqui reclamado.
A concessão de liminar, portanto, estará limitada à reincorporação da "Gratificação de Nível Superior" para o futuro, não cuidando o presente mandamus de eventual cobrança em relação às parcelas atrasadas. Em verdade, a liminar apenas garantirá a Constituição em face de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, o que, aliás, é o maior interesse da ordem pública.
V – Do pedido
À vista do exposto, reclama-se a concessão da Medida Liminar (art. 7º, inciso II, da Lei n. 1.533/51), determinando-se à ilustre autoridade impetrada que no prazo legal, reservado às informações, expeça o registro provisório de restabelecimento da "Gratificação de Nível Superior", consoante formulação desta exordial, esclarecendo que o restabelecimento desta vantagem, objeto deste mandamus, não está expressamente incluído nas vedações contidas nas Leis ns. 4.384/64, 5.021/66 e 8.347/92, ou em qualquer outra forma do gênero, até porque os proventos de aposentadoria dos substituídos não podem ser reduzidos, como foram até agora, de forma ilegal e injustificada, por violação da Constituição Federal, especialmente naqueles comandos emanados dos arts. 5º, caput, incisos I, II, XXXV e XXXVI; 37, XV; 39, § 1º, e 40, §§ 4º e 5º, uma vez que, por imperativo legal (Decreto-Lei n. 1.820/80 e Lei n. 7.184/84), essa vantagem incorporou-se no patrimônio jurídico dos filiados da Impetrante, e dele não mais poderia ser retirada.
Requer-se, assim,
a) seja notificada a autoridade apontada como coatora para que, no prazo legal, preste as informações que entender necessárias;
b) seja concedida a Medida Liminar para determinar que a autoridade apontada como coatora implemente a "Gratificação de Nível Superior", cujo pagamento está suspenso, aos ganhos dos filiados da Impetrante, nominados no rol que esta acompanha, já a partir do próximo mês, sob pena de responsabilidade penal e administrativa;
c) seja, ao final, julgado procedente o pedido, concedendo-se a segurança para assegurar aos associados o restabelecimento do pagamento de tal gratificação, por se tratar de vantagem há muito tempo incorporada aos seus patrimônios jurídicos, e, também, pelo princípio da isonomia, já que todos os colegas fiscais seus, agregados por força da Lei n. 1.741/52, vêm recebendo essa mesma "Gratificação de Nível Superior", desde novembro de 1989, sem solução de continuidade;
d) seja ouvido o Ministério Público Federal, como de direito.
Dando-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para efeitos meramente fiscais,
Esperam deferimento.
São Paulo, … de março de 1999.
pp. José Erasmo Casella – adv.
OAB/SP 14.494
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